Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Гарантийные обязательства по 44-ФЗ». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Обеспечение исполнения контракта — это тоже своего рода гарантия, которую поставщик предоставляет заказчику. Её цель — снижение возможных финансовых рисков, которым подвергается заказчик при некачественном исполнении договора поставщиком или отсутствия исполнения как такового.
Как и когда возвращают гарантийное обеспечение по 44-ФЗ
Подробнее опишем, как поставщик может выполнить требование заказчика, и как долго будет действовать гарантия в каждом случае.
Способ 1 — перевод средств на счёт заказчика. Переведённые средства замораживаются и возвращаются на счёт максимум в течение 30-ти дней с момента окончания исполнения обязательств. А если закупка проводилась для субъектов малого предпринимательства и социально-ориентированных некоммерческих организаций, то заказчик должен вернуть деньги в течение 15 дней.
Способ 2 — использование банковской гарантии. Поставщик может воспользоваться банковской гарантией, тогда ему не придётся вносить собственные средства. Срок гарантии от банка обязательно должен превышать срок исполнения гарантийных обязательств, установленный договором, не менее, чем на один месяц.
Обеспечение по гарантийным обязательствам, антидемпинговые меры 44-ФЗ
Это новая норма в рамках 44-ФЗ, что была введена в 2019 году. Размер обеспечения гарантийных обязательств для Поставщика составляет до 10% от НМЦК (начальной максимальной цены контракта) и не зависит от дополнительных значений цены НМЦК (не варьируется, как обеспечение исполнения контракта в зависимости от того, превосходит ли НМЦК 5 млн. руб., 20 млн. руб. и т.д.).
- Заказчик должен установить требование по обеспечению гарантийных обязательств в случае если установлены гарантийные обязательства в проекте контракта и в техническом задании.
- Важным моментом остается то, что в гарантийное обязательство включается гарантия качества товаров/работ/услуг, которое у нас установлено в рамках гражданского законодательства, срок и объем гарантий качества, которые прописывают в этих требованиях к продукции (товарам/работам/услугам) в рамках технического задания и сюда входит гарантийное обслуживание, либо постгарантийное обслуживание в зависимости объекта закупки.
- Важно иметь ввиду, что при закупке машин и оборудования — требования к гарантии являются обязательным условием, и потому требования (в этом случае) к обеспечению гарантийных обязательств должно быть в обязательном порядке установлено в техническом задании и в проекте контракта, по аналогии рекомендуется устанавливать их и в рамках 223-ФЗ.
- Если в закупке по 44-ФЗ установлены гарантийные обязательства, то в проект контракта заказчик обязан включить условия по их предоставлению.
- Заказчик должен включать срок по гарантийным обязательствам и размер гарантийных обязательств, если эта информация будет отсутствовать в проекте контракта, то потенциальные поставщики (подрядчики, исполнители) вправе направить запрос на разъяснение закупочной документации для уточнения соответствующих данных.
- Обеспечение гарантийных обязательств может предоставляться в виде собственных или заемных денежных средств или в виде банковской гарантии.
- В рамках статьи 96 (44-ФЗ) устанавливается, что действие банковской гарантии должно не менее чем на 1 месяц превышать срок исполнения обязательств по контракту и срок, установленный для обеспечение гарантийных обязательств, но данный срок должен (в обязательном порядке) быть зафиксирован в требованиях к продукции и в проекте контракта.
В качестве примера: В проекте контракта устанавливается гарантийный срок на определенную продукцию, допустим, на 12 месяцев и гарантийный срок исчисляется со дня подписания сторонами акта приемки по поставке товара. Здесь, в обязательном порядке, нужно зафиксировать дату и с какого момента идет исчисление срока.
В 44-ФЗ не установлено обязательство со стороны заказчика о сроках возврата обеспечения гарантийных обязательств. Заказчик обязательно должен установить срок возврата обеспечительных мер в проекте контракта.
Да, можно оформлять две банковские гарантии, причем исходя из формулировок закона это можно сделать в разное время:
на исполнение контракта — перед подписанием контракта,
на исполнение ГО — перед подписанием акта приемки.
При желании, основные и гарантийные обязательства можно обеспечить одной банковской гарантией. Но вероятны сценарии, когда поставщику выгоднее предоставлять обеспечение разными способами, например:
Для “заморозки” на короткое время переводить заказчику деньги (исполнение контракта), а на долгий срок (гарантийные обязательства) брать банковскую гарантию.
Если процент обеспечения контракта большой (например, если в закупке есть аванс), то брать на него гарантию, а если процент обеспечения ГО низкий, то переводить деньги.
Напомним, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок исполнения обязательств минимум на один месяц, в том числе если сроки контракта сдвинулись по независящим от сторон причин. Об этом сказано в ч. 3 ст. 96 44-ФЗ. Конкретный срок заказчик установит в извещении и документации к закупке.
Размер обеспечения гарантийных обязательств и срок их предоставления
В ч.2.2 ст.96 44-ФЗ сказано, что размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать 10% начальной (максимальной) цены контракта. Например, если НМЦК составляет 1 млн. рублей, то ГО может быть установлено от 0 до 100 тыс. руб. включительно.
Говоря о сроках внесения ОГО, следует руководствоваться п.1 ч.13 ст.34 44-ФЗ: если заказчик установил данное требование, то в проекте контракта он обязан указать порядок и сроки предоставления исполнителем обеспечения гарантийных обязательств.
Особенный интерес вызывает ч.7.1 ст.94 44-ФЗ, в которой сообщается, что, если заказчик указывает требование об обеспечении ГО, то документ о приемке товара или работ оформляется после того, как исполнитель внес данное обеспечение в соответствии с нормами 44-ФЗ (это не относится к отдельному этапу исполнения контракта).
То есть обеспечение гарантийных обязательств нужно вносить в указанные заказчиком сроки ДО оформления приемочного документа, иначе заказчик просто не подпишет документы.
Какими способами обеспечивать гарантийные обязательства
Победитель закупки сам выбирает, каким способом обеспечить основные и гарантийные обязательства:
- предоставить банковскую гарантию,
- внести деньги на счет заказчика.
Можно ли предоставить отдельно банковскую гарантию на основные обязательства и отдельно на гарантийные? Примут ли такую гарантию?
Да, можно оформлять две банковские гарантии, причем исходя из формулировок закона это можно сделать в разное время:
- на исполнение контракта — перед подписанием контракта,
- на исполнение ГО — перед подписанием акта приемки.
При желании, основные и гарантийные обязательства можно обеспечить одной банковской гарантией. Но вероятны сценарии, когда поставщику выгоднее предоставлять обеспечение разными способами, например:
- Для “заморозки” на короткое время переводить заказчику деньги (исполнение контракта), а на долгий срок (гарантийные обязательства) брать банковскую гарантию.
- Если процент обеспечения контракта большой (например, если в закупке есть аванс), то брать на него гарантию, а если процент обеспечения ГО низкий, то переводить деньги.
В ч. 27 ст. 34 44-ФЗ указан максимальный срок, на который заказчик задержит ОИК на счету. В этой статье указано, что он обязан вернуть поставщику деньги в течение 30 дней от даты исполнения поставщиком обязательств, которые предусмотрены контрактом. А если госконтракт заключался по результатам закупки с ограничениями для СМП и СОНКО, то такой срок обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ на электронном аукционе для СМП не превышает 15 дней от даты исполнения поставщиком условий соглашения.
Пресекательные сроки не исключают, что заказчик в проекте госконтракта пропишет более короткие периоды для возврата или проведет транзакцию до истечения срока.
Срок действия банковской гарантии определяется поставщиком с учетом минимального срока, который установлен ч. 3 ст. 96 44-ФЗ. В этой статье указано, что период обеспечения обязательств гарантией превышает срок выполнения обеспечиваемых обязательств не менее чем на один месяц (в т.ч. и если изменялся срок исполнения обязательства по ст. 95 44-ФЗ).
Обеспечение гарантийных обязательств по 44-ФЗ
С 1 июля 2019 года в 44-ФЗ появилось такое понятие как гарантийные обязательства. Об этом говорится в ч. 4 ст. 33, также в законе о госзакупках описаны условия при которых заказчик может установить требование о гарантийных обязательствах по контракту, их размере и сроке.
Требования о гарантийных обязательствах устанавливаются не ко всем закупкам товаров, работ и услуг, а только по необходимости. Т. е. заказчик на собственное усмотрение определяет насколько необходим этот параметр.
Если говорить простыми словами, то чаще всего требование к обеспечению гарантийных обязательств предъявляется выставляется к тем ТРУ, которые подразумевают гарантийный срок. Обращаем Ваше внимание, что при закупке машин и оборудования требование к гарантии – обязательно, поэтому в этом случае требование к обеспечению гарантийных обязательств будет обязательно.
Основная проблема для исполнителя в случае затребования гарантий связана с ложащейся на поставщика дополнительной финансовой нагрузкой. В случаях, когда срок контракта исчисляется годами, ждать своих средств придётся очень долго.
Кроме того, далеко не все банки предоставляют такую услугу. Постепенно предоставление банковской гарантии для ОГО становится всё более распространённым, но на текущий момент с этим всё ещё могут быть проблемы.
Гарантийные обязательства исполнителя — это право заказчика, устанавливаемое им в закупочной документации с целью обезопасить себя от товара или услуги ненадлежащего качества. Это представляет собой право, а не обязанность лица, осуществляющего закупку, однако в некоторых случаях это является обязательным условием заключения контракта.
В случае если обеспечение ГО, обозначенное договором, не будет предоставлено, заказчик имеет право не подписывать акт приёмки.
Данная мера защиты пока не слишком распространена, однако, в дальнейшем представляется возможным её более активное применение заказчиками.
Как исчисляется ГС по Гражданскому кодексу
Течение гарантийного срока по Гражданскому кодексу в силу п. 1 ст.
471 начинается с того момента, когда товар был передан покупателю. Другое правило может быть прописано в контракте.
Если лицо, купившее товар с установленной гарантией, не имеет возможности пользоваться им в силу обстоятельств, зависящих от продавца, гарантийный срок в гражданском праве не начинает свое течение до того момента, пока указанные обстоятельства будет устранены.
По общему правилу (пп. 3, 4 ст. 471 Кодекса):
- гарантия на комплектующее изделие равняется ГС, определенному для основного товара;
- гарантия на новый товар или его комплектующее, переданные вместо товара, в котором на протяжении ГС выявлены неисправности, определяется равной гарантии на первоначальный товар или комплектующее.
Гарантийный срок исчисляется с учетом правила о его продлении на срок гарантийного ремонта, о котором мы рассказывали выше. Гарантия продляется, если другое правило не закреплено в договоре, при условии что продавец в разумный срок был извещен о выявленных недостатках товара.
При неизвещении продавца последний в силу п. 2 ст.
483 Кодекса может отказать в гарантийном ремонте или замене товара, если докажет, что такое неизвещение:
- сделало невозможным удовлетворение требования покупателя;
- повлекло несоизмеримо более высокие расходы.
Исчисление ГС по ЗоЗПП
Гарантийный срок по ЗоЗПП (п. 2 ст.
19) начинает свой отсчет с момента передачи товара покупателю, если другое правило не установлено соглашением. В том случае, когда такой момент установить невозможно, начало его течения отсчитывается с даты, когда товар был произведен.
Для сезонных товаров гарантийный срок по ЗоЗПП начинает свой отсчет с момента наступления соответствующего сезона, чье начало определяется исходя из климатических условий, в которых проживает покупатель.
Например, на территории г. Москвы постановлением от 16.07.2013 № 466-ПП установлены следующие даты наступления сезонов:
- 01.11 — зимнего;
- 01.03 — весеннего;
- 01.05 — летнего;
- 01.09 — весеннего.
Гарантия отсчитывается с момента доставки товара покупателю при покупке товара:
- по образцам;
- по почте;
- в другом случае, когда приобретение и получение товара не совпадают.
Если товар нуждается в специальной установке или подключении и вследствие этого обстоятельства не может использоваться, гарантия начинает свой отсчет со дня подключения, установки товара либо момента устранения продавцом других обстоятельств, препятствующих началу использования товара. При невозможности определения такого дня отсчет гарантии производится с момента оформления договора купли-продажи.
В тех случаях, когда неисправности товара были выявлены по истечении ГС протяженностью менее 2 лет, покупатель может заявить свои требования, если представит доказательства, что неисправности возникли либо были вызваны причинами, возникшими до получения товара.
Отмена обеспечения. Изменения в 44-ФЗ в 2020 году
Накануне Президент России Владимир Путин подписал Федеральный закон от 01.04.2020 № 98-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций», который наделяет кабмин правом вводить режим чрезвычайной ситуации. Среди прочего в законе прописан ряд поправок в Федеральный закон № 44-ФЗ «О контрактной системе…», о которых и пойдет речь в данной статье.
Согласно новому закону о ЧС в госзакупках расширен перечень товаров, работ, услуг, которые можно закупать у единственного поставщика, в случаях, когда применение конкурентных способов нецелесообразно из-за затрат времени.
Также в целях реализации мер поддержки малого и среднего бизнеса в связи с распространением коронавирусной инфекции заказчики до 31 декабря 2020 года получили право не включать в документацию об осуществлении закупки требование обеспечения контракта и гарантийных обязательств, если контрактом не предусмотрена выплата аванса. Однако такие правила распространяются только на закупки, проведенные в соответствии со статьей 30 закона 44-ФЗ, а именно: у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций или у организаций, которые по условиям контракта обязаны привлечь на субподряд СПМ или СОНО. Такие меры позволят существенно снизить издержки бизнеса на оформлении банковских гарантий.
Отменены гарантийные обязательства для поставщиков, которые заключили контракт по итогам закупки, проведенной в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 закона 44-ФЗ, если такой поставщик при подписании контракта предоставил информацию, подтверждающую его опыт исполнения госзаказа. Ранее эта норма применялась только к обеспечению исполнения контракта, о чем мы ранее писали в статье «Отмена обеспечения контракта». Порядок освобождения от предоставления обеспечения контракта распространяется и на отмену гарантийных обязательств.
Помимо этого, освобождены от предоставления обеспечения гарантийных обязательств участники, которыми являются казенные учреждения, а также отменены гарантийные обязательства в закупках по предоставлению кредита и банковской гарантии.
Еще один пункт закона о ЧС предусматривает в течение текущего года изменение срока контракта по соглашению сторон, если на его исполнение повлияло распространение новой коронавирусной инфекции, при условии наличия письменного обоснования и после предоставления обеспечения исполнения контракта на новый срок, конечно, если обеспечение было изначально предусмотрено.
Федеральный закон от 01.04.2020 № 98-ФЗ о ЧС вступил в законную силу с 1 апреля 2020 года, а это означает, что все изменения начинают действовать с 1 апреля. С полным текстом документа можно ознакомиться на официальном интернет-портале правовой информации.
Мы считаем, что принятые правительством меры по предупреждению распространения коронавирусной инфекции и по поддержке бизнеса своевременны и дадут положительный результат. В ближайшие дни надеемся увидеть эффект от принятых мер.
Будьте здоровы, берегите себя и своих близких!
В каком размере, порядке и на какой срок должно быть предоставлено такое обеспечение?
Согласно ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать 10% НМЦК. Порядок и срок предоставления обеспечения гарантийных обязательств должны быть определены заказчиком в контракте (п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ), в том числе случае, если такой контракт является типовым и не содержит указанных условий. При определении порядка и срока предоставления обеспечения гарантийных обязательств заказчику необходимо помнить о следующем:
1) В соответствии с ч. 7.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ оформление сторонами документа о приемке осуществляется только после предоставления обеспечения гарантийных обязательств. В отличие от обеспечения исполнения контракта обеспечение гарантийных обязательств предоставляется после заключения контракта, но до подписания сторонами документа о приемке. В Законе № 44-ФЗ не решен вопрос о том, как следует поступить заказчику, если продукция по контракту принимается частями (например, равными партиями поставляется компьютерное оборудование)?